【刑事】大法官解釋第791號，通姦除罪化
作者：邱霈云律師
「律師，我先生出軌了，我要告那個小三！」
以上是在法律諮詢時，常見的問題內容。
在以前，律師通常會先從證據是否足夠的角度切入，再向當事人分析提告刑事通姦罪以及民事損害賠償的程序以及成功機率。
在大法官解釋第791號解釋文做出後，上面的諮詢回答內容將有所改變。
第一點：家庭生活或感情的圓滿應如何保護？
通姦除罪化是一個長久以來被討論的議題。
因為刑法是效力極其嚴苛的法律，一旦受到刑法追訴，被告可能被剝奪財產權、自由權甚至是生命權。
和諧的家庭生活感情，真的有必要動用效力如此強大的規範保護嗎？
在提告通姦罪以後，是否更沒有回復感情的可能？
第二點：刑事訴訟法第239條，「只告小三、不告配偶」
刑法第239條配合刑事訴訟法第239條的規定，導致實務上常常「只告小三、不告配偶」，本罪的存在，與其說是保障家庭感情，更大程度反而滿足是對於小三的報復心理。
所以在學術界或是實務界，希望通姦除罪化的聲音始終不斷。
第三點：在釋字第791號解釋以後，回歸民事和家事來處理問題
本次大法官對於通姦罪的規定，做出了較為少見的「立即失效」解釋，一舉解決此存在已久的爭議問題。
在刑法規定退出舞台之後，此類問題將一律以民法侵權行為來處理，同時可以據此提出離婚訴訟，讓家庭的問題，回歸到當事人彼此間來處理賠償問題，以及決定是否要繼續共同生活。
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